史啸虎

　　第二章第五节 土地所有权的决定性

　　与其它资产的所有权一样，土地的所有权也是与土地有关的占有权、管理权、享用权、排他权和处置权（包括出售、出租、抵押、赠与、继承）等权利的总和。也就是说，拥有了土地的所有权就等于拥有了在

　　法律允许范围内的一切与有关土地的权利。

　　如果要进行交易的话，土地及其附着其上的建筑物还有一种权利，叫它项权利，也就是指土地所有权衍生出来的土地的典当权、抵押权和租赁权。但是与其它资产不同的是，土地的所有权还包含有另外三种权利，即土地的使用权、发展权和生存权。土地资产的这一特性是其独有的，任何疏忽土地这一特性的理论、政策和制度都肯定是错误的。

　　我们一直以来实行的所谓土地集体所有制就是由农民的所谓“劳动群众集体”[1]拥有了土地的所有权,而农民的个体对土地的所有权却被剥夺掉了。由于所谓劳动群众集体这个概念在我国的法律上始终没有明确，即使在废除人民公社并实行所谓大包干条件下，土地集体所有制下的我国农民个体也只拥有土地所有权衍生出来的一项权利，即土地的使用权，或叫土地的承包经营权。土地所有权项下的其它权利，包括土地的发展权和生存权以及所有它项权利则一律与农民，包括农民个体和农民集体在内，都没有任何关系了。

　　我国最近十多年来实行的城市化和基础设施建设征用了农村至少5000万亩耕地，如果加上所征用的农村的其它非农业用土地，征用的土地加起来起码也有上亿亩。与此同时，这么大规模的征地也造成了对农民土地权益的严重伤害，甚至形成了数千万“三无”农民这么一个庞大的新的贫民队伍。可以认为，之所以在我国会造成上述问题，除了政府的相关三农和城市化政策失误的原因之外，我们在土地所有权的内涵，也即土地所有权所衍生出来的土地的发展权和生存权的理论分析上有所欠缺也是重要原因。

　　土地使用功能的改变能产生并发展出巨大的经济效益。土地发展权衍生于土地的所有权，最初可能是在人们将采矿权与土地所有权分离而单独出售和交易的过程中而逐步形成的。在国外，土地的发展权不仅是一种理论，而且早已通过法律上对土地使用功能的改变而产生的经济利益分配权属的约定形成了一种独特的制度，即土地发展权制度。

　　比如，英国在1948年根据之前的一份有关城市开发补偿金土地问题研究的著名的《尤斯瓦特报告》（Uthwatt Report）制订了似乎同样著名的《城乡规划法》，规定将《尤斯瓦特报告》中研究发现的土地的发展权收归国有。规定“任何私有土地只能保持原有使用类别的占有、使用、收益和处分之权。变更土地使用类别之权为国家所有，实行土地发展权与土地所有权分离，土地发展权成为与土地所有权分割而单独处分的财产权。土地发展权归国家。原土地所有权人或者其他任何人如想变更土地使用类别，在实行开发之前，必须先向国家或政府购买土地发展权。”[2] 但是，英国政府很快就发现这么做既缺乏法理上的依据，也遭到了国民的广泛的诟病和抵制，于是便于1952年又修改了这部《城乡规划法》，将土地的发展权还给土地的所有者了。

　　与英国不同，美国则自始至终都将土地的发展权归属于土地所有者。美国的做法有两种方式：一种是土地发展权流转( Transfer of Development Right，简称TDR) ；另一种是土地发展权收购( Purchase of Development Right，简称PDR) 。土地发展权流转是指土地所有权人将土地发展权出卖给受让人，土地发展权受让人因此而获得土地发展权并支付对价的行为。