武建东

　　一、最大限度地保护地方的农村土地使用权改革工作

　　◇1.先地方、后中央的立法路径是中国立法程序法典的主要路径

　　与1987年至1988年地方政府推动土地使用权的违宪改革试点经验不同，当前已成为燎原之势的地方政府有关集体土地使用权的试点工作并不违宪，因为中国宪法已经规定了：“土地的使用权可以依照法律的规定转让。”这是地方政府进行集体土地使用权的法规试点的法律基础和核心保障。无论是国有土地使用权，还是集体土地使用权，都应该成为法律权利。因此，目前地方省市的土地改革的实质是行宪之必要、司宪之举措、合宪之改革。

　　但是，我们仍要正确认识地方立法在解决中国农村土地使用权中的立法地位和历史作用；正确认识体现地方特色既要坚持法制统一的原则，又要实现不相抵触的地方土地立法追求。

　　土地立法权是由特定国家机关行使的，在国家权力体系占据特殊地位的，用来制定、认可、修改、补充和废止法的综合权力体系。对任何国家来说，土地的中央立法和地方立法之间都存在着某种既定的关系，这种关系是一个国家特定的国家结构形式的反映。目前中国实行的单一制中央集权制的国家结构形式，在中央和地方之间是按照各自管理的范围来划分权限的，应该是中央决定土地立法的大政方针，地方根据本地的特点制定具体的办法。

　　但是，由于中国还没有制定《行政程序法》，一直存在着先中央、后地方，还是先地方、后中央的立法路径的争议，从30年土地改革的历史经验来看，先地方、后中央的立法路径是中国土地立法程序法典的主要路径。

　　◇2.充分利用除外条款解决中国地方土地改革的疑难问题

　　立法过程终究是巨大利益的分配过程。目前中国土地立法的核心目标主要是解决18亿亩耕地、4亿亩农村建设用地、330多亿平方米的商品化管理的历史问题，以法律规范3万个建制镇和集镇、300万个村庄以及7.5亿农村人口的城市化问题的战略发展体系，而且在未来12年内还要实现3亿多人口的迁移、过亿人员的转岗、建立亿万人员的社会保障。

　　主要依靠地方土地立法推动这个改革顺利展开和逐步推进是不可能的，这就必须处理好中央土地立法和地方土地立法的关系，并应该在法制的轨道上有效解决农村土地使用权法制体系问题。为此，应该在总结地方立法经验的基础上，加快集中推进中央的土地立法工作。这个过程不应该是对地方土地改革的限速，而应该是加速，对于地方立法已经解决的一些疑难问题，又与新的中央立法的法律条款不符的，应该积极采用除外条款处理，这样可以最大限度地保护地方实际的土地改革工作。

　　例如：现行的《土地管理法》就安排有除外条款解决农村土地使用权的转让，该法第六十三条强调：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”

　　这里面确定符合土地利用规划；依法取得建设用地的企业；破产、兼并等并购手段解决有关权利转移的规定就是除外条款，据此有一部分农村土地问题是可以通过这个除外条款实现转移的，当然它仍然不适用大部分农村已有的问题案例。因此，除外条款是可以解决地方中国土地改革的部分问题的，但不可能是全部。

　　由于我国目前的法律仅笼统地规定了地方立法“不得与宪法、法律、行政法规相冲突、相违背”，而且迄今为止全国人大常委会还没有对此做出立法解释，对这个条款的解释主要是非法定解释，因此，目前利用除外条款解决中国地方土地使用权改革的疑难问题就有了相对大的空间，这就既增加了中央立法的紧迫性，也一定会增加农村土地使用权个案违规的最后冲刺。

　　二、加快总结地方省市立法试验，推动中央立法解决集体土地使用权改革

　　从全国来看，农地使用权改革出现了几种典型模式：广东的地方立规开道，江浙沪的土地换社保等多元探索，天津的行政授权试点模式，重庆和成都推行的统筹城乡综合配套改革的试点模式，重庆九龙坡区探索了用城市的社会保障换农村的承包地、用城市的住房换农村的宅基地的办法，北京、山东等地也在积极探索解决小产权房的问题等等，应该说有关农村集体土地使用权的改革，有明说的，也有实做的，还有授权试点的，已经形成了八仙过海的局面。

　　◇1.广东集体建设用地使用权流转的试点

　　在全国集体建设用地使用权流转试点的单位顺德等地的经验总结基础之上，2005年5月17日，广东省政府常务会议通过了《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》，次月23日又以广东省人民政府第100号政府令的方式颁布，并确定自2005年10月1日起正式实施。该办法规定：集体建设用地使用权作价入股，与他人合作、联营等形式合办企业，视同集体建设用地使用权转让。此举被业界称作“农地入市”、“第四次土地革命”这是中国的地方政府对农村集体土地使用权最大规模的改革了。

　　目前来看广东办法还是很保守的，实际上它限制了流转的集体土地从事商品房开发建设和住宅建设，而且对集体土地的基准地价、农地转市的法定程序和法定权利、农民集体成员权对转让土地的合法约束、农地转市后的社保体系等方面也都规定不足。此外，广东省也拟再出台允许宅基地转让的《关于加强农村宅基管理的通知》。

　　◇2.以地方立法的形式推进农村建设用地流转有法律依据

　　从中国的立法体制而言，根据中国《宪法》第八十九条和《立法法》第五十六条的规定，国务院有权根据《宪法》和《立法法》制定行政法规。这种立法限定有三方面的含义：即符合《立法法》的调整事项；根据法律的规定和要求不得与法律相抵触；符合国务院制定行政法规的权限，因此国务院制定行政法规的权力相当广泛。现行的《宪法》和《立法法》对国务院的立法权限也较少限制。由此也使中国创造了世界经济改革史上少有的发展奇迹和创制效率；也使中国人民的巨大创造力被市场化原则组织得更加合理。但是国务院行使立法权，依法制定和变动行政规章以及从事其他立法活动又具有必要的准则，即对已有的法律它具有从属性；对地方立法它又具有主导性；对全国人大制定或修改法律它又具有先行性；对立法的事项它又具有多样性。

　　中国《宪法》第十条确定的土地使用权可以转让的基本规定，以及《土地管理法》第九条确立的农民集体所有的土地可以依法转让给单位或者个人使用的规定，实质性地构造了国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》的法律基础，因此国务院的上述规定是比政策性文件法律地位要高些的行政法规，应有完整的立法依据。从这个意义而言，广东等地的改革办法的上位法应该是《土地管理法》，根据对地方立法也有主导性的国务院行政法规作为广东地方立法的上位法的参考也有一定道理。

　　◇3.关于天津滨海新区农地入市的试点

　　天津滨海新区目前已经全面开始布置实施刚获国土资源部原则批准的土地改革方案。拟重点探索农村建设用地使用权的流转，其中津南区葛沽镇乡镇转街道的农地改革方案是国土资源部批准的《城镇建设用地增加与农村建设用地减少相挂钩》示范镇。

　　目前滨海新区陆地面积2270平方公里，其中农用地727平方公里，建设用地1211平方公里，未利用地331平方公里。天津市已获批准的方案是将农业用地与城镇用地的比例调整为1：1，也即改革后滨海新区将有300多平方公里的农业用地按上述批复转为城镇用地。目前评价天津农地改革经验更多地应该适用城市新区建设。

　　◇4、国土资源部的作为

　　农地入市从广东的地方政府的试点到天津滨海新区的授权试点，其中起支架作用的是2006年3月29日国土资源部发布的《关于坚持依法依规管理节约集约用地，支持社会主义新农村建设的通知》(简称《52号文》)，该文明确提出了两个试点：其一，稳步推进城镇建设用地增加和农村建设用地减少相挂钩试点，也即压缩农村建设用地的路向；其二，推进非农建设用地使用权流转试点，也即将已有的农村建设用地直接进入市场流通的举措。

　　根据国土资源部有关部门的解释，《52号文》标志着中国对农村土地利用严格限制的政策已经开始转变，农村建设用地已经成为农村集体土地入市的主体内容。但是《52号文》对目前非农建设用地流转也有两个约束，其一：流转须经省级以上主管部门的批准；其二收益必须到农民手中，由此也反映了试点是在非常强的属地行政管理情况下进行的。

　　三、建立国家和集体土地使用权统一运转规则的土地管理法体系，防止农村土地使用权改革天生不足

　　中国市场经济体系的许多改革都是天生不足，后患无穷，例如，城市土地使用权改革开始是协议转让，以后搞的招、拍、挂；不允许集体土地使用权流转，就诞生了许多小产权房，以灰色生存对抗制度不公，今后的农村土地使用权的改革必须接受这个教训

　　◇1、推动集体土地使用权流转应是中国《土地管理法》修改的起点

　　1986年6月25日六届人大常委会第十六次会议通过了《土地管理法》，这个法律的根本特点就是立基于1982《宪法》有关左的原则，而且也基本是一部土地行政管理法。为此，1988、1998、2004年先后三次进行了修改。

　　目前《土地管理法》的修改十届人大常委会已正式列入了立法规划，但是至今仍在讨论阶段。2008年10月十七届三中全会后，应该加快有关修法工作以策应有关改革。国土资源部也正在积极推进相关工作，目前确定的修法核心就是改革集体土地管理制度。

　　当然从修改土地法的进程而言，中央政府已经开始作为了。2004年10月21日国务院以国发〔2004〕28号文件的名义发布了《关于深化改革严格土地管理的决定》，其中强调了：“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。”

　　2006年9月5日国发〔2006〕31号《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》中再次强调：“农用地转为建设用地，必须符合土地利用总体规划、城市总体规划、村庄和集镇规划，纳入年度土地利用计划，并依法办理农用地转用审批手续。”“农民集体所有建设用地使用权流转，必须符合规划并严格限定在依法取得的建设用地范围内。”

　　面对地方政府的改革试点和农民的上访活动，国务院发布的这两个行政决定和通知，事实上是依据宪法对集体土地使用权流转的行政探索，符合中国宪法精神，也符合10多个地方政府的集体土地使用权流转的试点经验，初步满足了各地农民强烈要求集体土地使用权流转的迫切愿望，客观上消解了有关省份农民激烈的土地诉求，提供了集体土地使用权进一步流转的社会愿景。